试论哈特的新分析法学的主要内容。

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试论哈特的新分析法学的主要内容。

答:新分析法学的典型代表则是英国的哈特,他于1961年发表的《法律的概念》被视为新分析法学产生的标志。哈特的理论是在奥斯丁分析法学上的进一步延续,是在第二次世界大战后与美国新自然法学者富勒的论战中发展起来的。
(1)哈特对奥斯丁理论的批评与发展。针对奥斯丁的法律命令说,哈特提出了法律规则论,他认为奥斯丁的法律命令说是一个“失败的记录”,他认定法律两种规则的结合,即所谓第一性规则和第二性规则的结合是法理学的关键,第一性规则是设定义务的规则,是原始的小型社会的法律规则,第二性规则是授予权利的规则,它由承认规则、改变规则和审判规则构成。针对奥斯丁的道德和法律区分说,他坚持法律和道德没有必然的联系,但是他也承认两者有一定的联系,从而提出了著名的“自然法的最低限度的内容”①的概念,这被学界认为是第二次世界大战后分析法学与新自然法学的一种妥协。针对奥斯丁“法律应然”和“法律实然”的区分,哈特予以坚持,法理学的研究对象应该限定在实在法,从这个意义上讲,与其说哈特的理论是对奥斯丁理论的反叛,还不如说是奥斯丁理论的新的发展。
(2)第一性规则和第二性规则。哈特认为,法理学的关键问题在于两类规则的结合,这两类规则就是第一性规则和第二性规则。第一性规则是行为和标准方式,它设定义务,即要求人们从事或不从事某种行为,而不管他们愿意与否,社会成员都被强制遵守。它是第二性规则依附或辅助的对象。这些规则源于社会的需要,并且用来保证一种满意的生活方式。这些规则的约束力的基础在于大多数人的接受,而且大多数人还对不合作的社会成员施加强大的压力迫使其遵守这些规则。第二性规则指授予权力的规则,它辅助或依附第一性规则。根据第二性规则,人们可以引进、修改和取消原有的第一性规则,或者决定第一性规则的范围或控制其实施。P169,171

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