试述大陆法国家学者关于公共秩序保留制度的理论。
答:(1)人们公认德国学者萨维尼在国际私法上是持普遍主义立场的,而且认为,“世界各国和整个人类共同利益决定了各国在处理案件时最好采取互惠原则”,并坚持内外国人平等和内外国法律平等的原则,因而在他看来,对于涉外民事关系应适用其“本座”所在的地方的法律,如该法律关系的“本座”在外国,就应该适用该外国法。但他同时也指出,被指定的外国法的适用不是绝对的、无限制的,也有少数例外情况。他认为这些情况可归为两类,即一类属于国家的强行法,一类属于法院国不承认的外国法律制度(如当时在俄国与法国存在的“民事死亡”制度)。而在第一类强行法中,他又将其分为两种:一种是纯粹为保护个人利益而制定的,如那些根据年龄或性别限制当事人行为能力的规定;另一种则不仅是为了保护个人利益,而且是为了保护社会道德或公共利益或公共幸福而制定的,如有关禁止一夫多妻的规定。对于前一种规定,虽不能因当事人的约定而放弃,但当冲突规范指向外国法时,得让位于外国法;对于后一种规定,则在制定该法律的国家内具有绝对适用的效力,故具有排除外国法在内国适用的作用。
(2)意大利政治学家及法学家孟西尼则认为国际私法有三个基本原则,即国籍原则、公共秩序原则和意思自治原则,他便与萨维尼完全不同地将限制外国法适用的公共秩序原则提升到了国际私法基本原则的高度。但与萨维尼一样,他也是从分析法律的性质入手来阐释什么是公共秩序的,也将法律分为两类:一类是为个人利益而制定的,应以国籍为标准适用于其所有公民,不管他们出现在哪个国家;另一类则是为保护公共秩序而制定的,这类法律是必须依属地原则适用于其所属国家领域内的一切人,包括内国人和外国人的,即属于这类法律范畴的事项根本不适用外国法。孟西尼及其学派认为下列法律为公共秩序法律:宪法、财政法、行政法、刑法、警察和安全法、物权法、强制执行法、道德法和秩序法等。
(3)瑞士法学家布鲁歇从萨维尼的理论出发,明确提出了国内公共秩序法和国际公共秩序法的概念。他认为,当内国冲突规范指定应适用外国法时,国内公共秩序法便应让位于外国法;而关于国际公共秩序的法律则绝对要求在国际私法领域内适用,即使内国冲突规范指定适用外国法亦然。他举例认为一国关于婚龄的规定虽属于强行法,但它只是国内公共秩序法;而婚姻领域中关于禁止重婚、禁止一夫多妻和直系亲属间结婚的规定即属国际公共秩序法。P108