试述英美法国家学者关于公共秩序保留制度的理论。

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试述英美法国家学者关于公共秩序保留制度的理论。

答:与大陆法国家学者从分析法律性质、对法律进行分类的理论不同,英美法国家学者主要从探讨在什么场合应适用公共秩序出发,来回答什么是公共秩序。如《戴西和莫里斯论冲突法》一书指出,英格兰法院将不执行或承认一项依据一个外国法产生的权利、权利能力或无行为能力或法律关系,如果这种权利、权利能力、无行为能力或法律关系的执行或承认,会与英格兰法的基本公共政策不一致。公共政策学说仅应在那些对于社会造成了实质性的确凿的损害的案件中援引,而不依赖于几个司法者的特殊推断。在冲突法案件中保留公共政策是必要的,但应保留在适当的限度内。至于适当的范围如何界定,该书援引了英国另一学者韦斯特菜克的一句话,即“界定这种保留的范围的尝试从未成功过”,以说明界定公共政策范围的难度。该书总结英国拒绝承认与执行外国法的具体案例后认为,公共政策说主要在两类案例中得到实行:一类是合同案件,英国法院已拒绝执行帮诉合同、限制贸易的合同、在胁迫和强制下签订的合同、涉及有欺诈和败坏道德因素的离婚合同、与敌人贸易的合同或者违反友好国家法律的合同,尽管这类合同依其准据法是有效的。另一类是有关身份的案件,即因刑罚性法律而产生的身份关系的案件,如因宗教或宗教使命、敌国国籍、种族、离婚或浪费而被强加的无行为能力。但其重要观点是“公共政策不是绝对的而是相对的”。
英国另一学者戚希尔提出了“特殊政策”的概念,并认为只有英国的特殊政策才是必须优先于外国法的。他认为,违背英国的特殊政策包括下列几种情况:(1)与英国基本的公平正义观念不相容;(2)与英国的道德观念相抵触;(3)损害了英联邦及其友好国家的利益;(4)某一外国法违背了英国关于人的行动自由的观念。
美国学者库恩认为应在以下四种场合适用公共政策:(1)外国法的适用违背文明国家的道德;(2)外国法的适用违反法院地的禁止性规定;(3)外国法的适用违反法院地的重要政策;(4)外国法中的禁止性规定未获得法院地的确认。P109

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