试论述杜预“律以正罪名,令以存事制”说。

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试论述杜预“律以正罪名,令以存事制”说。

在晋之前,律、令混淆不清,没有明确的界限。据《汉书·杜周传》载:“周日:三尺(法)安在哉?前主所是著于律,后主所是疏为令。”《汉书·宣帝纪》地节四年注引文颖日:“天子诏所增损,不在律上所为令。”由此可见,汉代律、令的范围相当广泛,并不限于刑罚;二者只有颁布时间的先后之别,或相当于基本法规和补充法规之别。正如章太炎在《汉律考》中所说那样:“汉律九章……西京之时刑律而外遂无制度法式之书邪?案史记及郑列传集解引如淳日:‘律,太守、都尉、诸侯内史,各一人,卒史书佐各十人,是汉律有官制也。汉书高帝纪如淳注:律,四马高足为置传,四马中足为驰传,四马下足为乘传,一马二马为轺传,急者乘一乘传,是汉律有驿传法式也……由是言之,汉律非专刑书,盖与周官礼经相邻……亦以见汉律之所包络,国典官令,无所不具,非独刑法而已也。”章氏的论断是正确的。汉律不仅指刑法,实际上是“国典官令,无所不具”。魏律对汉律删繁去芜,扩充了正律律文,节省了旁章科令,比汉律有很大改进。但它对律、令的界限,始终没有明确区分。晋律的情况则大不相同,它对律、令作了严格区分。杜预在《律序》中指出:“律以正罪名,令以存事制。”这是历史上最早的明确区分律、令这两种法律规范的说明。他所讲的“律”仅指刑法,是专门规定关于违法行为所犯的罪名以及对这种行为的惩罚方法的;“令”指各种规章制度。《晋书·刑法志》也有明确记载:制定晋律时,除删减旧律令条文,制定永久性的律外,还规定有暂时性的令。“其余未宜除者,若军事、农田、酤酒,未得皆从人心(予以删除),权设其法,太平当除,故不入律,悉以为令,施外制度,以此设教,违令有罪则入律”。可见晋令是可以“权设”的,形势变化后就可删除,它和固定性的律不同;违令有罪,属于律的范围,非依律不能定罪,把律、令区别得很清楚。杜预严格区分律、令的思想主张,为后人所继承。《唐六典》中“律以正刑定罪,令以设范立制”的定义,便是在杜预对律、令的解释的基础上作出的。

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